Cuando atravesamos situaciones críticas es frecuente el dictado de normas que restringen derechos fundamentales de nivel constitucional. Esas normas extraordinarias deben ser sometidas a verificación de su juridicidad; se trata de un doble control imprescindible: “legalidad” y “razonabilidad”.
El control de “legalidad” establece si la norma excepcional ha sido dictada por el órgano habilitado por la Constitución para ello y si ha cumplido con los pasos sustanciales necesarios para garantizar su carácter democrático: el debate, la participación y la voluntad de la mayoría; esto se cumple en el Congreso de la Nación.
Transita por tres etapas: es discutida por los Diputados que fueron elegidos en toda la Nación; y también por los representantes de las provincias, sus Senadores Nacionales (que no son sus coyunturales gobernadores); finalmente el Presidente de la Nación la veta o la promulga y la hace publicar. Sin estos tres pasos no hay ley para la Constitución.
Frente a circunstancias graves que impidan el cumplimiento de este procedimiento legislativo ordinario constitucional, “urgencias” súbitas que exigen respuesta inmediata, la Constitución habilita al Presidente, en acuerdo de ministros (no a él solo), a dictar los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). Estas normas deben ser sometidas al control de “legalidad” del Congreso Nacional.
El segundo control es el de “razonabilidad” que abarca dos aspectos esenciales del DNU: su relación estricta con la urgencia que se invoca para su dictado, es decir, su adecuación a los hechos, su necesidad imprescindible y su proporcionalidad con la magnitud de la gravedad de la situación; y también el grado necesario e inevitable de afectación del derecho fundamental alterado por la norma (por ejemplo: el derecho a la educación).
Un claro ejemplo de DNU dictado en forma adecuada a todo este control de legitimidad y razonabilidad fue el DNU 260/2020 que impuso limitaciones a nuestros derechos constitucionales el 12/3/2020 a pocas horas del estallido mundial de la pandemia del Covid-19 que obligaba a tomar decisiones drásticas sobre derechos como el de circular libremente, trabajar, entrar y salir del país, comerciar, etc. Todos coincidimos en ese momento en el acierto y oportunidad del ejercicio de esa facultad excepcional por el Presidente con el acuerdo de sus ministros; el Senado de la Nación lo aprobó por mayoría absoluta.
Pero a trece meses de aquellos momentos trágicos para la República, por cuanto sus órganos representativos (en especial el Senado federal) quedaron postergados y al margen de decisiones graves y determinantes, el ámbito ha ido cambiando en el campo jurídico y también en el social.
El control de “legitimidad” ya no puede ser superado por los DNU dictados en los últimos meses. El Congreso está sesionando normalmente, ha aprobado el presupuesto nacional, está modificando la ley de impuestos a las ganancias, aprobando pliegos de jueces, etc…; en otras palabras, ha desaparecido el requisito esencial para habilitar la facultad del Presidente para dictar DNU porque ya no es “imposible seguir los trámites ordinarios… para la sanción de las leyes”; son todos ellos nulos de “nulidad absoluta e insanable” según la misma Constitución y el mismo artículo que se invoca para su dictado (99.3).
Pero aún si admitiéramos la hipótesis de que el DNU emitido por el PEN fuera válido según ese análisis de “legitimidad”, tampoco superaría el control de “razonabilidad” si pretendiera imponerse de igual modo en todo el territorio Nacional.
Porque también ha cambiado ese ámbito: no todas las provincias ni regiones tienen igual grado de afectación por el virus.
No sería razonablemente posible extrapolar los indicadores alarmantes que arroja el AMBA a todo el país, porque es muy distinto y, válidamente -en un país federal-, debe ser apreciado y ponderado frente a otros valores locales y ubicado en su nivel adecuado a esa realidad local.
El único modo en que esta normativa extraordinaria, y discutible en su “legalidad”, podría pasar el control aprobatorio de “razonabilidad” es mediante su sometimiento a los regímenes propios de control de las provincias y de sus municipios autónomos a la luz de sus prioridades esenciales que sólo ellos pueden ponderar según la Constitución; la salud pública no ha sido delegada a la Nación por las provincias.
Entonces la “invitación” presidencial a adherir a sus severas limitaciones, que todos hemos escuchado con atención, debe interpretarse como un desafío a que cada una de las provincias y los municipios argentinos asumamos la responsabilidad de determinar con decisión, coraje y muy buena información de la realidad local, con el imprescindible nivel de participación política y social, las decisiones inevitables y prudentes que la ocasión trágica impone, dentro del marco constitucional local, con la Legislatura y los concejos deliberantes, en su caso.
¡El control de “razonabilidad” es nuestro! Con asiento en esa motivación informada necesaria, con prudencia, con la participación de los órganos y controles constitucionales, legales y sociales con que contamos, todos acompañaremos las decisiones con convicción por encima de los compromisos partidarios que nos conocemos y aceptamos y que somos capaces de postergar en momentos de graves desafíos como éste que nos golpea hoy.
*El autor de la nota es Profesor de Derecho Público.
