La derecha vernácula recurrentemente sufre la fantasía de la eliminación de la protección contra el despido arbitrario.
El planteo resulta inviable constitucionalmente por dos razones:
a) En nuestro sistema jurídico constitucional, nadie puede dañar a otro sin restablecer el daño provocado (artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional), por tanto, si yo incumplo un contrato (y el contrato de trabajo es un contrato) debo, por lo menos, reparar el daño que produje. Lo que está en juego es la propiedad (el contenido del contrato integra la propiedad en sentido constitucional) y el principio universal de no dañar a otro.
b) El artículo 14 bis de la Constitución manda proteger contra el despido arbitrario. Si conjeturalmente un fondo de despidos pudiera compensar el daño que produce el despido al trabajador individual, el fondo seguiría sin proteger contra el despido arbitrario. La Constitución no solo manda indemnizar, manda proteger contra el despido arbitrario, el que se produce porque el empleador lo quiere sin otro fundamento que el de su voluntad. Por definición, la indiferencia entre el despido causado o el despido incausado colisiona con ella.
Los contratos han nacido para ser cumplidos. Ellos obligan a las partes en los términos válidos establecidos por su voluntad y el orden jurídico (eso es lo que constituye la integración de los contenidos del contrato). En todo el sistema jurídico ningún contrato puede ser roto sin causa. Si eso sucede, el damnificado tiene, alternativamente, la acción de cumplimiento (es decir, que obligue al contratante remiso a cumplir su débito) y la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.
Eso es lo que establece el Convenio 158 de la OIT que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado integrado a la Constitución Nacional como especificación de la norma del artículo 14 bis.
¿Por qué el sector patronal pretende que el contrato de trabajo esté exceptuado del régimen común de los contratos en perjuicio del sujeto protegido por la Constitución violando el principio de igualdad ante la ley (artículo 16 CN)?
Si analizamos el derecho comparado esta paradójica “libertad de despedir” no tiene ningún tipo de aceptación, sea porque el empleador no puede despedir sin causa (como sucede en Alemania y en los países escandinavos), sea porque se establece una indemnización (régimen que aceptan en general los países latinos de Europa). En el caso de Canadá la indemnización por despido, que es ligeramente más alta que la nuestra, tiene un incremento proporcional con relación al mayor nivel de desempleo, actuando a su vez como instrumento económico contracíclico.
En los Estados Unidos, país que se caracteriza por no sentirse obligado por las reglas del derecho internacional salvo que concurra su interés nacional, no se puede hacer una afirmación general ya que el derecho común es regulado por cada uno de los Estados federados. Por tanto, existen Estados que regulan la indemnización por despido y otros que no. En los Estados que no regulan la indemnización por despido, en caso de unfair dismissal (despido incorrecto) el despido da derecho a la acción directa de daños y perjuicios. Un caso de unfair dismissal perfectamente conocido es el relatado en la película Filadelfia.
El unfair dismissal es definido por el diccionario de Cambridge como “a situation in which an employer orders someone to leave their job, when there is not a good reason to do so”. Es decir, el despido arbitrario. Obvio es señalar que los costos resultantes de estas acciones son siderales con relación a la indemnización por despido, por lo que generalmente, estos litigios son resueltos en tribunales arbitrarios o conciliatorios.
El sistema federal de pensiones impone una carga para todo empleador sobre la nómina salarial. Si la cantidad de despidos excede la proporción aceptada, la alícuota que debe abonar el empleador se incrementa exponencialmente.
La “libertad de despedir” no existe en el derecho comparado. Razones de espacio impiden analizar las falacias económicas que sustentan a los propulsores de la abolición de la indemnización.
Durante los siglos XVII y XVIII la mayoría de los autores consideraban que el poder del Estado se detenía en el ámbito de lo doméstico. En ese lugar Locke definía al paterfamilias como un monarca absoluto con un poder corto. ¿Qué relaciones existían en el reino doméstico? La relación entre el señor y la mujer, la relación entre padres e hijos y la relación entre el master y los servants. En todas esas relaciones el Estado no podía ingresar, quedaban sometidas al poder omnímodo del soberano doméstico. Por eso se decía que el hogar de un inglés es su castillo.
Lo que hizo el Estado de Derecho fue abolir todos los restos del antiguo régimen. Por eso hoy se puede hablar de los derechos del niño, de las cuestiones de género y, también, del derecho del trabajo.
Si hay “derecho a despedir” lo que se reinstaura es el soberano doméstico absoluto.
Si alguien está sometido a la voluntad de otro para subsistir, se deja de ser ciudadano para ser súbdito. Ese es el saber que comparten históricamente los trabajadores, las mujeres y los niños. La Constitución y los derechos humanos no admiten ámbitos de impunidad.
