La Ley Nº 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada en 2013, brindó la posibilidad de que cientos de parejas que luchaban por ser padres y no contaban con los medios para acceder a un tratamiento de fertilización, pudieran llegar a un diagnóstico y tratarse a través de las obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Si bien las buenas noticias de cada nacimiento que se produjo gracias a la cobertura que dio la ley gratifican, y mucho, ello no quita que al día de hoy, exista un vacío legal referido a distintos aspectos relacionados, tales como la protección del embrión in vitro no implantado, el destino de los embriones congelados (criopreservados), el control y registro de los bancos de donantes de óvulos o espermatozoides (gametos), la cantidad de veces que una persona puede donar y qué sucede con los embriones criopreservados en caso de fallecimiento o ruptura de la pareja propietaria, entre otras.
Al respecto, en el presente artículo habré de limitarme a la técnica de diagnosticó genético preimplantatorio o preimplantacional (en adelante DGP), atento ser un tema objeto de una de las mayores controversias respecto a su legalidad, como también por su complejidad.
En esa línea de pensamiento, existe un fallo dictado por la Suprema Corte de Mendoza el 30/7/14 (también ratificado por la Corte nacional el 1/9/15), donde se expone dicha controversia, ya que rechaza la cobertura al uso del DGP, cuya línea argumental para así resolver esta dada por un lado, en que la técnica de fertilización asistida por medio del método ICSI -siglas en inglés de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- con DGP no se encuentra incluida en el listado de prestaciones de la obra social y, en consecuencia, no existe obligación de ésta de cobertura; por otro lado, se señala que la práctica de fertilización asistida mediante el método ICSI con DGP resulta contraria a nuestro ordenamiento jurídico, pues se vulnera la protección que corresponde asignar a los embriones no viables que no serían implantados
Cabe destacar que el voto en disidencia, se fundamenta en que la permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de los embriones que posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a la preparación de ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados y, pese a ello, la preparación de embriones no deja de estar permitida cuando, mediante el método DGP se posibilita, a través del estudio previo de los embriones, llevar a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión implantado; de tal manera, se acepta el uso de la técnica ICSI en la que pueden dejar de implantarse embriones viables, cuando en el método con DGP, los únicos que se descartan son los embriones inviables.
El referido voto expresa: "Dicho de otro modo, si el método ICSI permite que los interesados decidan sobre el destino de los embriones, nada obsta a que se siga el mismo procedimiento si los interesados deciden, por convicciones personales y previo consejo médico, tomar medidas de protección respecto de los embriones que la aplicación del método DGP detectó como no viables.".
Asimismo, sostiene que la permisión de la técnica DGP encuentra fundamento en la propia Ley 26.862 ya que "...Expresamente la ley garantiza en su art. 1 un acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. En este sentido por integral debe entenderse no sólo la posibilidad de acceso a las mismas para todos los beneficiarios, sino también a todos los métodos...", para finalizar expresando "... Si esta afirmación es correcta, ello debe conducir a una segunda conclusión: la técnica DGP debe estar cubierta por las obras sociales..." (voto Idem).
Con relación al fallo dictado por la Corte nacional, se limita a decidir la negativa de la prestación no pronunciándose sobre las cuestiones éticas antes planteadas por el Máximo Tribunal de la Provincia, confirmando la sentencia apelada recurriendo solamente al argumento jurídico esgrimido por la demandada, el que no se compadece con el que hasta ahora venía imponiendo nuestra jurisprudencia en temas de negativa a coberturas de salud esto es, que frente al vacío normativo, es el Poder Judicial el que debe hacer efectivo el derecho, armonizándolo y vinculándolo con los tratados internacionales de derechos humanos consagrados en el art. 75 de la Constitución Nacional, máxime cuando, como en este caso, se trata de una práctica no prohibida y de amplio aval científico.
Al mismo tiempo, para superar dicha controversia como también respecto a las cuestiones ejemplificadas con anterioridad, deben ser abordadas y reguladas en una ley especial, incluso porque la actual legislación civil y comercial en varias disposiciones, impone su remisión y obliga al Congreso de la Nación a sancionar una ley especial sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA).
Es por ello que el 12 de noviembre de 2014 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó con media sanción un proyecto de ley especial sobre "técnicas de reproducción médicamente asistida", que llegó a estar bajo tratamiento legislativo en el Senado de la Nación (expte CD-101/2014), perdiendo estado parlamentario en noviembre del año pasado.
Dado lo anterior, con el apoyo de legisladores de distintas bancadas, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, académicos y asociaciones civiles, se ingresó a la Cámara baja el pasado 1 de marzo, una iniciativa que amplía el proyecto anterior (expte 91-D-2017).
Seria aconsejable que dicho proyecto fuera aprobado con celeridad en particular, antes que otros que abordan temáticas específicas por la posible colisión que se pueda dar, tales como el de la actual vicegobernadora de la Provincia, que presentó en setiembre de 2015 en el Congreso Nacional un proyecto de ley para regular la denominada gestación por sustitución. Esta norma eliminaría el vacío legal existente en este tema, que ya ingresó a la Cámara Alta bajo el número 2574/15, al igual que sendos proyectos con el mismo objeto, ingresados a Diputados en agosto de 2016.
