El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora el derecho real de superficie con fines de construcción, plantación y forestación (artículos 2.214 a 2.128). El nuevo régimen legal deroga la ley 25.509 que contemplaba este derecho real solamente para los planes forestales y adopta las directivas de proyectos legislativos anteriores y de autores especialistas que postulaban la recepción de la superficie con fines de edificación conforme se legisla en el derecho extranjero (Alemania, Suiza, Austria, España, entre otros países).
Esta figura se presenta como una interesante herramienta de inversión inmobiliaria, en tanto persigue obtener el mayor aprovechamiento de inmuebles urbanos y rurales. Su comprensión exige distinguir en el inmueble su división jurídica en diversos planos: el subsuelo, el suelo o rasante y el vuelo o superficie, de manera tal que cada uno de ellos conforme una unidad inmobiliaria autónoma o independiente funcionalmente, cuya propiedad pueda pertenecer a diversas personas.
Este derecho se manifiesta como la facultad de construir, plantar o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado; o bien adquirir una construcción, plantación o forestación ya existente separada de la propiedad del suelo (propiedad superficiaria).
Se trata de una propiedad temporal cuyo plazo máximo no puede exceder de setenta años para las construcciones y de cincuenta años para las plantaciones y forestaciones (sin perjuicio de que los contratantes puedan convenir un plazo menor de acuerdo con sus intereses).
Al cumplimiento del plazo estipulado o el máximo legal, lo construido, plantado o forestado revierte a la propiedad del dueño del suelo. De esta manera, el propietario de un terreno que no puede o no quiere edificar, plantar o forestar, puede incorporar riqueza a su propiedad mediante las inversiones que realice otro (superficiario), a las que luego extenderá su dominio cuando la propiedad superficiaria se extinga.
Por su parte, el superficiario al adquirir solamente la superficie por un lapso temporal determinado, abarata el costo de adquisición que se adecua al objeto y tiempo de su inversión.
Las alternativas de su implementación son variadas; por ejemplo, el dueño puede enajenar solamente el subsuelo o la denominada sub-superficie (para cocheras, bodega, etc.) y mantener el dominio sobre el resto del inmueble; o bien solo la superficie (para la construcción de un edificio, que inclusive se puede afectar al sistema de propiedad horizontal); también puede disponer solamente del vuelo sobre un edificio ya preexistente, si ediliciamente es factible. Además el dueño puede constituir este derecho solamente sobre una fracción o parte material de su terreno y mantener el dominio pleno en el resto. La disociación jurídica del inmueble da lugar a propiedades separadas, el dueño (cuyo derecho es perpetuo) conserva la plena disposición jurídica y material sobre la parte del inmueble que no enajenó y el superficiario es propietario temporal de la parte adquirida.
Se trata de una suspensión transitoria del "principio de accesión" del dominio inmobiliario que no se deroga. De esta manera se concilian las costumbres enraizadas en nuestra población, respecto de la perpetuidad y extensión del dominio de suelo, con las formas de propiedad coparticipativas que favorecen el mayor aprovechamiento de los bienes.
Como es un derecho real sobre objeto propio su aplicación aventaja no solo a los derechos personales (locación, comodato, simples autorizaciones, etc.) sino también a las desmembraciones del dominio o derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación). El superficiario como propietario temporal de lo construido, plantado y/o forestado puede enajenar su derecho; inclusive otorgar sobre la superficie una garantía hipotecaria (hipoteca superficiaria) para financiar la inversión o garantizar otro tipo de negocio. Esta garantía queda sujeta a la duración de la superficie o al plazo contractual o legal si el superficiario renuncia anticipadamente su derecho.
La superficie se adquiere por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitida por actos entre vivos o por causa de muerte. No se puede adquirir por usucapión, salvo la prescripción breve cuando existe un justo título y buena fe.
Dado que el régimen legal procura la utilización de los inmuebles, la superficie se extingue por el no uso durante diez años si tiene fines de construcción y de cinco años si es para plantaciones o forestación. También en caso de destrucción, si el superficiario no reconstruye dentro de seis años o de tres años si no planta o foresta lo destruido.
Producida la extinción del derecho de superficie, el dueño del suelo o emplazamiento hace suyo lo construido, plantado o forestado y debe indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida del enriquecimiento. A falta de convenio al respecto, para establecer el monto de la indemnización se toman los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización.
Evidentemente es un derecho que despierta el interés de los operadores inmobiliarios y de las autoridades públicas por sus proyecciones catastrales, impositivas y municipales. Es deseable que un excesivo reglamentarismo no neutralice las posibilidades de su aplicación y lo torne inviable.
Cabe señalar que el atractivo de este instituto no es meramente economicista, también se considera conveniente su implementación en tierras del Estado (nacional, provincial y municipal) para llevar adelante diversos planes sociales (viviendas, trabajo rural, etc.) sin que el Estado deba desprenderse de la propiedad de la tierra.
*Por Alicia Puerta de Chacón - Prof. Tit. Ds. Reales. U Mendoza, UNCuyo.
