Los errores generales
Con prescindencia total del entorno político, pretendo analizar este asunto solo desde lo jurídico institucional y proponer las soluciones que correspondan. Está en juego el presente y futuro del país y no podemos guiarnos por sentimientos, emociones, antipatías ni demagogia, que lejos de ayudarnos imposibilitan encontrar las vías correctas de solución del grave conflicto.
El juez norteamericano Thomas Griesa ha resuelto el litigio “Holdouts vs Argentina” en la única forma posible que le permitió el Derecho. Pertenece a un sistema jurídico súper desarrollado, el del “Common Law” milenario, en el que el respeto irrestricto a la ley es absoluto. Para el subdesarrollo la ley es solo una referencia que si es violada, y lo es con frecuencia, no es grave.
El profesor austríaco Hans Kelsen nos enseñó a todos los juristas del mundo en su “Teoría Pura del Derecho”, que la norma fundamental del Derecho Internacional, de superior jerarquía que los ordenamientos jurídicos de cada Estado, es el pacta sun servanda, los pactos deben ser cumplidos.
La Argentina emitió títulos y bonos soberanos de su deuda bajo condiciones contractuales de cumplimiento obligatorio. Esos bonos pueden ser comprados a cualquier precio en los mercados secundarios. Los compradores los adquieren baratos y los venden caros.
Es el “juego de bolsa” que a nadie sorprende. Cuando en 2002 el presidente Rodríguez Saá declaró el default de la deuda, los bonos se derrumbaron y ciertos fondos se compraron muy baratos. Se podrá decir que son inmorales y descalificarlos éticamente, pero desde lo bursátil no cometieron ningún delito.
Griesa verificó que eran tenedores legítimos que no entraron en el canje de Kirchner y Lavagna e hizo lugar a sus demandas porque “los pactos deben ser cumplidos” y la Argentina se comprometió a pagarlos cuando los emitió y no lo hizo.
Nunca pudo Griesa resolver en favor del país porque sus gobiernos son deudores morosos y con antecedentes de incumplimientos reiterados. No tenemos ningún argumento para pretender lo contrario. Y en el concierto internacional no podía sentar el juez el precedente de dar razón a un país moroso porque hubiese sido una invitación a todos los que están en mora a incumplir con sus deudas soberanas.
Res inter alios acta
El convenio entre la Argentina y los bonistas por el que se canjearon los títulos con quitas de 70% nunca pudo ser opuesto a los bonistas que no aceptaron el canje porque se trata de otro principio fundamental de derecho: los pactos firmados entre partes no pueden ser opuestos a quienes no los suscribieron.
Valen solo entre las partes (res inter alios acta). No se trata de un concurso de acreedores del derecho comercial local en el que propuesto por el deudor un acuerdo y aceptado por las mayorías legales, es obligatorio para todos los acreedores, aceptantes o no. El Gobierno no podía ignorar que si el canje no era firmado por el ciento por ciento de los bonistas, los que no lo aceptaron podían reclamar los pagos de la totalidad del crédito más intereses y accesorios.
Tampoco los que aceptaron el canje ignoraron que los no aceptantes podían reclamar el ciento por ciento sin poder alegar su propia torpeza (“propriam turpitudinem allegans non est audiendum”). El Derecho se presume conocido obligatoriamente (“juris et de iure”).
Propuestas jurídicas
Por la cláusula RUFO, “Rights Upon Future Offers”, si Argentina ofrece a los llamados “buitres” mejores condiciones de pago que a los canjistas, automáticamente las mejoras deben extenderse a su favor, cayendo el acuerdo con todos los acreedores de la deuda externa del país por cientos de miles de millones de dólares.
Este no es el caso. La Argentina no estaría pactando libremente con los no aceptantes del canje mejores condiciones sino dando estricto cumplimiento a una sentencia que resistida fue convalidada por la Corte Suprema de EEUU. Por ende la cláusula RUFO no podría ser invocada por los canjistas, válidas solo para las decisiones de libre voluntad.
Y los arreglos con los holdouts serían para mejorar las condiciones de pago de la sentencia, para evitar el default. Los canjistas no tendrían éxito en un reclamo judicial precisamente por el pacta sun servanda con la Argentina, la alegación de la propia torpeza y el res inter alios acta.
En todo caso la Argentina, con el acuerdo con el Club de París, al que le ofreció el pago de U$S 9.600 millones, mucho más del ciento por ciento que le debe, unos U$S 6.300 millones, debería pagar a todos los acreedores que entraron en el canje, el 100% más intereses y accesorios por la cláusula RUFO, porque pactó con el Club libremente y sin sentencia condenatoria.
Nadie ha notado este error del gobierno argentino que es fruto de negligencia notoria y mala praxis. Ningún canjista lo ha reclamado y ojalá no lo haga. Quizá el argumento de defensa podría ser que los bonistas comunes son de distinta calidad jurídica que los Estados acreedores del Club, con privilegios que los canjistas no poseen.
El Gobierno nacional debe abstenerse de inmediato de calificar negativamente al juez Griesa y a los bonistas como “buitres”. Hacerlo, lejos de mejorar su posición internacional, la perjudica enormemente. La culpa de este fallo no es del juez ni de los bonistas. Es de los sucesivos gobiernos que contrajeron irresponsable, creciente y -quizá- delictualmente la deuda soberana:
1966/73, Onganía, Levingston, 3.276 miles de millones a 4.890 mm, 49,26 %: Lanusse, 1973/74, Cámpora, Perón, 4.890 mm a 5.000 mm, 2,24 %; 1974/76, Martínez de Perón, 5.000 mm a 9.700 mm, 94 %; 1976/83, Videla, Galtieri, Bignone, 9.700 mm a 46.200 mm, 376,28 % ; 1983/89, Alfonsín, 46.200 mm a 65.300 mm, 41,34 %; 1989/99, Menem, 65.300 mm a 146.219 mm, 123,91 %; 1999/03, desde de la Rúa, 170.000 mm, 16,26 % (ver mi libro “Lecciones de Política Económica”, Ed. DIKE, Mendoza, 2004)
La estrategia del gobierno
Ha depositado en el Bank of New York la cuota adeudada a los canjistas de bonos, con lo cual anula completamente la posibilidad de default. Que el juez Griesa no le permita al banco pagar a los acreedores canjistas no es problema del Gobierno. Pero debe negociar urgente con los fondos “buitre” porque de lo contrario sí incurrirá en default por incumplimiento de sentencia, lo que no sucederá mientras actúe el mediador Pollack. Si fracasan las negociaciones, debe depositar el importe sentenciado.
Argentina ha tenido y tiene gobiernos con altísimo endeudamiento y déficits fiscal y comercial crónicos. Gastan más de lo que ingresa. Hay que negociar de inmediato con basamento en sólidos argumentos jurídicos. Se pueden rechazar con éxito todos los planteos que nos hagan, dentro o fuera de tribunales. Y pagar en la forma pactada con los canjistas y en la que se convenga con los holdouts. Urge convocar al Congreso y a los juristas y economistas más prestigiosos del país. Es inadmisible que en el arreglo de la deuda externa no intervenga el Congreso en pleno y que la estrategia quede en manos de una sola persona, el ministro Kicillof.
