Opinión Viernes, 7 de diciembre de 2018 | Edición impresa

Asignación no remunerativa aplicada por decreto - Por Eduardo Estrada

Por Eduardo Estrada - Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo. Universidad de Mendoza

El Gobierno nacional ha dictado un decreto de toda necesidad y urgencia, el No. 1043/2018, para establecer una asignación de cinco mil pesos, a otorgarse por los empleadores a los trabajadores en relación de dependencia  del sector privado.

La asignación debe abonarse en un 50% con los salarios del mes de noviembre, pagaderos en diciembre de 2018 y el 50% restante, con los salarios del mes de enero de 2019 pagaderos  en el mes de febrero de 2019. En casos de prestaciones inferiores a la jornada normal de trabajo, la asignación se pagará en un monto proporcional a la misma.

Establece para su pago, la facultad de adecuar la implementación del mismo conforme  a plazos y montos en aquellas actividades o sectores que se encuentren  especialmente en crisis o declinación productiva.

Atribuye a la asignación carácter "no remunerativo"; pero sin embargo, lo tiene.

Para fundar esta conclusión parto del texto expreso del art. 103º. de la LCT que   establece que: "A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo".

La asignación acordada por el Decreto de Necesidad y Urgencia, encuadra en el concepto previsto por el artículo y de allí deviene su carácter remuneratorio, independientemente del  carácter que el Decreto le haya atribuido. 

Contradice también el concepto de remuneración dispuesto por el art. 6º de la ley 24241 que   en su enunciado señala ... toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibidas por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.

El Decreto se aparta también de la propia política previsional  expuesta por el Decreto  de toda  Necesidad y Urgencia  No. 633/18 que dispuso  en su art. 4º que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, no dará curso, ni homologará o registrará convenios colectivos o acuerdos con similares efectos, que contengan sumas o conceptos de naturaleza salarial al que las partes les asignen carácter no remuneratorio.

También se aparta de la disposición del art. 1º de la Convención No.95 de la OIT que  precisa el alcance del salario, señalando que significa “toda remuneración o ganancia, cualquiera fuere la denominación que se le atribuya,  siempre que pueda evaluarse en efectivo”.

El decreto  asume para el Poder Ejecutivo facultades de establecer remuneraciones a los empleados del sector privado que la ley No. 14.250 atribuyera a los  gremios y asociaciones de empleadores para fijarlas por acuerdos paritarios, con lo que suma una nueva transgresión.

Se aparta sin dar razón suficiente para ello, del  concepto remuneratorio fijado por  la doctrina legal establecida por  la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos  Pérez Amilcar c/ Disco S.A. del 1 de setiembre de 2009, fallo 323:204;, González Martín N. c/Polimat S.A. y otro del 19 de marzo de 2010; Fallo 333:699 y Díaz Paulo V.C. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. del 4 de junio de 2013, Fallo 336:593 en cuyos  resolutorios remite al concepto de salario o remuneración establecidos por el art. 1 de la Convención No. 95 de la OIT y al art. 103 de la LCT considerando además  inconstitucional  el inciso c) del art. 103 bis de la LCT en cuanto adjudica como beneficios sociales no remunerativos,  a los vales alimentarios y las canastas de alimentos, afectando así, el derecho de retribución digna y las garantías previsionales dispuestas por el art. 14 bis de la CN.

La consecuencia del carácter "no remunerativo" acordado a la asignación dispuesta, es suficiente para configurar la nulidad y ausencia de valor del Decreto, en tanto que lo dispuesto suprime y reduce derechos al trabajador (art. 12 y 13 LCT).

Al negar carácter remunerativo a la asignación, se perjudica  al trabajador porque dicho ingreso no será computable para establecer el haber previsional en favor de sus beneficios de jubilación o pensión de su grupo familiar; tampoco para la determinación del sueldo anual complementario ni del promedio remuneratorio para el caso de despido injustificado  (art. 245 LCT).

Perjudica también  a los  empleadores, porque les genera un "pasivo oculto" ante la eventualidad de un reclamo de  Anses  por  los aportes y contribuciones de una asignación que tiene carácter remuneratorio, no obstante que el decreto haya dispuesto lo contrario.

Así, la política salarial y previsional del gobierno se expone  incongruente.

El Decreto luce discriminatorio por cuanto excluye de su aplicación a los trabajadores agrarios, a los empleados de casas particulares  y los trabajadores del sector público nacional, provincial y municipal cualquiera fuere el régimen laboral aplicable, aun cuando reconoce que todos los sectores sufren la variación de sus ingresos conforme a las estadísticas  del índice de inflación por variación de precios al consumidor, afectando así, el valor a la totalidad de los estándares adquisitivos de las remuneraciones  sin distinción alguna de la actividad laboral.

Esta discriminación es inconstitucional porque transgrede los principios de igualdad ante la ley, salario digno y afectación del derecho de propiedad contraviniendo los arts. 16º, 14º bis y 17º de la CN.

En otro orden, el decreto bajo análisis instituye un procedimiento previo de comunicación al Ministerio de Producción y Trabajo  por los despidos sin justa causa, con una anticipación no menor a diez días hábiles anteriores a su efectivización  y en igual plazo, podrá fijar las audiencias que estime necesarias para considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral.

La ausencia de inmediatez para adoptar despidos sin justa causa, torna más gravosa la situación económica financiera de las empresas que ya han considerado que frente a la persistencia de la  crisis, no queda otra decisión que ajustar las plantas de personal adecuándolas a la nueva realidad productiva por causa de los ajustes tarifarios y  presupuestarios que deben afrontar, lo  que ya muchas empresas y cámaras empresarias integradas por las PYMES consideran incumplibles. 

Un testimonio ilustrativo de lo expresado, surge del informe periodístico publicado por Diario Los Andes en página 4 A de fecha 28 de noviembre pasado, donde se señala la inviabilidad del pago del adicional porque la situación económica financiera de muchas empresas de los diversos sectores de la actividad laboral es muy delicada. 

Finalmente cabe considerar que el art. 8º del decreto ha establecido que el incumplimiento de la comunicación de despidos sin justa causa constituye falta pasible de las sanciones previstas en el anexo II de la ley No 25212 y sus modificaciones,  que impone multas de montos graduales que llegan hasta el 2000% del importe del sueldo mínimo vital y móvil, lo que resulta una desproporción confiscatoria y como tal afectadora del derecho de propiedad.

A ello cabe agregar que la falta de comunicación de los despidos sin justa causa no se encuentra tipificada como falta en la citada ley, lo que la torna incumplible por ausencia de encuadramiento en alguno de los grados de multa previstos por la norma.  

En síntesis, el decreto de toda necesidad y urgencia No. 1043/18, es la consecuencia de una política laboral improvisada.