Las Tecnología s de la Información y la Comunicación atraviesan todos los aspectos de la vida, desde cómo nos comunicamos, hasta cómo consumimos.
También han influido en la forma en que se delinque, dando lugar a los llamados “ciberdelitos”, o al uso de la tecnología para cometer delitos “tradicionales”, como las calumnias e injurias, las amenazas, la extorsión, el chantaje y las defraudaciones, que se han ido complejizando.
Hoy, investigar un delito es un desafío para el Fiscal, que se encuentra con prueba digital, pero con un código procesal diseñado para investigar delitos analógicos.
Ante el cambio de paradigma que se plantea a nivel jurídico y procedimental con la irrupción de las tecnologías, la adaptación de los códigos de forma es indispensable para dotar al Ministerio Público Fiscal y a la Justicia de herramientas adecuadas para luchar contra el cibercrimen, sin transgredir garantía alguna.
Santiago Garay, Fiscal de la Unidad Fiscal de Delitos Económicos, y especialista en ciberdelitos, principalmente en la lucha contra el Grooming y la Pornografía Infantil, ha expresado la necesidad de aggiornar el procedimiento penal y de distinguir en el código de forma, la prueba física de la digital, puesto que el tratamiento que debe darse a cada una es distinto, para evitar el planteo de nulidades.
Afirma el fiscal Garay, que un código procesal que contemple el tratamiento de la prueba digital, da reglas claras a los fiscales para actuar e investigar.
Es que acceder a un dispositivo tecnológico es más invasivo que allanar un domicilio, la intimidad y la privacidad pueden ser gravemente vulneradas. Por ello, la ley debe prever expresamente una medida para ordenar el acceso a un dispositivo tecnológico, pues ello implica una injerencia en la vida privada de las personas que, si no está legalmente establecida, será arbitraria.
Si bien se consagra el principio de libertad probatoria, este debe respetar la máxima nulla coactio sine lege: no hay pena sin ley, por la que se exige interpretar restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un derecho de los sujetos del proceso, y prohíbe la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a las partes del procedimiento.
Las reglas vigentes sobre medidas de prueba, tales como el registro; el allanamiento; el secuestro; la requisa personal y la interceptación de comunicaciones, no pueden hacerse extensivas a casos en los que se debe recabar y tratar evidencia digital.
En 2017, Argentina aprobó la Convención de Budapest sobre Ciberdelito (2001), que perseguía una política penal común a nivel internacional, para proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia, mediante la adopción de una legislación penal sustantiva y procesal adecuadas.
Si bien en materia sustancial, Argentina ha cumplido con las exigencias de la Convención, en materia procesal sigue atrasada ante la evolución tecnológica.
Hoy Mendoza cuenta con un proyecto de ley, presentado recientemente por la senadora provincial Ana Sevilla, con el asesoramiento de quien escribe estas líneas y del fiscal Santiago Garay, y que abre el debate respeto a este tema de la agenda digital de Mendoza.
En el proyecto, se incorporan medidas novedosas, ya implementadas en otros países, como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española. Entre ellas:
* El registro de dispositivos informáticos para acceder a los mismos, previa autorización judicial. Ello resguarda la intimidad del titular del dispositivo y evita accesos espontáneos en el momento del registro, que pueden alterar la evidencia digital y viciarla. El registro puede ser remoto, siendo esta modalidad muy novedosa, pero de gran injerencia en la privacidad, por ello sólo será autorizada cuando la vida o integridad física o sexual de una persona estén en grave peligro.
* La confiscación de datos informáticos almacenados. El tribunal puede disponer su secuestro, la clonación de los datos informáticos almacenados y la posibilidad de hacerlos inaccesibles desde el sistema informático o el dispositivo tecnológico.
* Se incorpora la posibilidad de facilitar voluntariamente datos informáticos, usuarios y contraseñas.
* Se admite solicitar la conservación rápida de datos informáticos (ya sean básicos, de tráfico o de contenido) a proveedores de servicio, para que estos no sean
alterados en el transcurso de la investigación, pudiendo obligar a los proveedores a mantener el secreto para que el usuario no advierta la medida. Asimismo, se propone la posibilidad de solicitar y acceder a esos datos posteriormente.
* Finalmente, se introduce la figura del agente encubierto informático, que puede ser muy útil en la lucha contra la pornografía infantil y el delito de grooming.
La posibilidad de debatir este tema en el recinto legislativo provincial daría la posibilidad que Mendoza sea la primera provincia del país que cuente con un Código Procesal de vanguardia, y permitirá a los fiscales recabar y tratar la prueba digital adecuadamente, respetando garantías constitucionales y convencionales, de acuerdo a estándares internacionales.
El tema de los ciberdelitos, será parte de la formación y discusión en el primer Diplomado en Derecho Digital y Estado 4.0 que se iniciará en los próximos días en Mendoza. Espacio y ocasión en la que junto con Santiago Garay y otros profesionales de las ciencias sociales y las tecnologías emergentes, queremos hacer un aporte respecto a los actuales cambios de paradigma jurídico, productivo y cultural, como de igual forma en la evolución de vínculos personales y comunitarios.
