Apenas habían transcurrido 23 minutos del viernes 9 de enero de este año cuando, en el Hospital Español, una mujer de 28 años trajo a este mundo a un niño por cesárea.
Hasta el momento, un nacimiento más, como otros tantos que se registran en las distintas maternidades mendocinas todos los días. El tema es que sus padres -biológica y legalmente hablando- no estaban en esa misma sala y, de hecho, ni siquiera estaban en el hospital.
Casi siete meses después de este episodio, y con el pequeño niño ya viviendo en Buenos Aires junto a sus padres -quienes recurrieron a la técnica de maternidad subrogada para poder tenerlo, entrando aquí en escena una joven mendocina que lo gestó-, la Justicia determinó ayer que el niño es hijo de la pareja bonaerense.
Para esta determinación se tuvo en cuenta la voluntad procreacional de sus padres -quienes aportaron el material genético para la concepción- y de la propia joven, quien gestó al niño en su vientre manifestando que era hijo de las otras dos personas.
“El evento fundante de esta sentencia es justamente la voluntad procreacional, que significa el deseo de ser padres que tuvo la pareja de Buenos Aires. Esta voluntad quedó manifestada en un contrato que firmaron tanto ellos como la mujer mendocina, quien manifestó haber gestado y tenido al hijo para la pareja. En este caso da la casualidad que el material genético donado era de los dos padres, pero puede ocurrir también que sea ajeno”, sintetizó el juez Carlos Neirotti, del Primer Juzgado de Familia, quien elaboró la sentencia.
De este modo, el magistrado no hizo lugar al pedido de nulidad del convenio que había solicitado la asesora de Menores en su momento y que buscaba dejar sin efecto el contrato que habían suscripto las dos partes.
“Hice lugar a todo, reconociendo que quienes manifestaron voluntad procreacional son los padres y considerando que no iba en contra de la moral y los derechos del niño. Incluso, recomendé que, aunque no estuviera demostrado en este caso, debería estar remunerado el servicio de gestación. Porque más que un alquiler de vientre, es pagar la prestación.
Actualmente no figura esto, pero sí están previstos los gastos normales de la persona que queda embarazada, los honorarios que recibe la clínica por la práctica y los de los abogados. Incluso la pareja recibe al chico, entonces ¿por qué la mujer gestante no recibiría nada? Aunque esté previsto que no se lucre, no lo encuentro reñido con la moral", se explayó Neirotti a Los Andes al referirse a su fallo, el primero en Mendoza, uno de los pocos en el país y que sentará precedente. En este caso no se le pagó a la mujer, aunque la recomendación de Neirotti es que esto se tenga en cuenta para futuros episodios.
Si bien el borrador del nuevo Código Civil -que entrará en vigencia mañana- contemplaba esta figura de maternidad subrogada, al momento de pasarlo en limpio para su aprobación, el Poder Ejecutivo quitó este articulado, por lo que cada caso se rige de acuerdo al criterio de los jueces.
“Estamos muy contentos, ya que finalmente la Justicia hizo lugar al pedido de las tres personas (los dos padres y quien dispuso de su vientre) y es un avance en lo que se refiere a derechos y a la libertad reproductiva. Esta sentencia es la primera en Mendoza sobre gestación sustituida y va a sentar un precedente, porque las parejas que quieran hacerlo ahora van a tener más tranquilidad. Todos los involucrados han tomado la sentencia con mucha alegría y emoción; era lo que esperaban. Su objetivo era tener a su bebé, cumplir con la ley y que la Justicia determine que es su hijo”, indicó Juan Pablo Rojas Pascual, abogado de las dos partes y presidente de Argentina Maternity, un grupo que asesora a padres con problemas de fertilidad.
Un largo camino
La sentencia firmada por Neirotti es la 714/15, titulada "O.A.V. por medida autosatisfactiva", debiéndose su nombre a las iniciales de los involucrados (se mantiene en reserva su identidad).
Hace poco menos de dos años, una pareja oriunda de Buenos Aires (ella de 38 años y el de 40 actualmente) llegaron a Mendoza con la idea de ponerse en contacto con una joven que se ofreció a ayudarlos a tener un nuevo hijo. Si bien ella tenía ya dos hijos y él uno (todos de matrimonios anteriores), la mujer había sido sometida a una histerectomía -le extirparon gran parte del útero tras una infección y hemorragia-, por lo que quedó imposibilitada de volver a tener hijos.
“Somos un grupo de madres y padres que brindamos información y asesoramiento de manera gratuita a personas que sufren problemas de fertilidad y que tienen que recurrir a distintas técnicas. Ni siquiera tenemos un espacio físico ni personería jurídica. Nuestra finalidad no es hacer el vínculo entre las personas, pero así como vienen padres que tienen inconvenientes, también llega gente dispuesta a ayudar. Si podemos, ayudamos”, indicó Rojas Pascual.
En el caso que desató este proceso ,fue un instituto de reproducción -quien luego llevó adelante el procedimiento, según indicó el abogado- quien hizo el vínculo entre las tres personas. Rojas Pascual los patrocinó como abogado especialista en derechos reproductivos.
La joven mendocina -que actualmente tiene 28 años- es quien gestó al niño con material genético de los dos integrantes de la pareja, y en enero nació el bebé.
Desde el principio el pequeño fue anotado con el apellido de la mujer mendocina y personal del hospital hizo la denuncia -considerando irregular la situación-. Cuando los auxiliares judiciales se presentaron en el Español, la mujer ya había recibido el alta y cuando fueron a buscarla a su domicilio, ella les dijo que el niño había sido entregado a sus “padres” (aclarando además el detalle del contrato).
Ése fue el inicio de todo el proceso judicial, que incluyó también el pedido de nulidad de ese convenio y la entrada en escena de la Justicia de Familia.
Previo a la flamante sentencia de Neirotti, el pequeño fue sometido a un examen de ADN y el resultado genético determinó que era hijo de la pareja bonaerense.
“Esta sentencia da la posibilidad a las personas que no pueden procrear, así como también a aquellas que están conformadas por personas del mismo sexo”, indicó a su turno Rojas Pascual.
Con respecto al revuelo que se desató luego del nacimiento, el abogado indicó que cree que se trató de “prejuicios en base al desconocimiento”.
“Estos prejuicios están bastante extendidos en lo que tiene que ver con tratamientos de fertilización. Son infundados y desde el desconocimiento, quizá con gente que intenta vincular todo a prácticas oscura y trata de personas, cuando en realidad es un tratamiento médico. A esto se suma la mala fe de algunos medios que quisieron poner un manto de oscuridad en el tema. Pero al avanzar el caso, se logró determinar que el hijo es genéticamente de la pareja y se pierde el prejuicio. Siempre va a haber gente que se oponga a esto. Hay personas que aún se oponen a los matrimonios de personas del mismo sexo y a la posibilidad de que puedan ser padres”, sintetizó el presidente de Argentina Maternity.
Luego de que se conociera el caso, la Justicia comenzó a investigar a Argentina Maternity e imputó a la mujer gestante. “Pero después de la prueba de ADN se cayó la acusación y tuvieron que sobreseer a la mujer”, sentenció Rojas Pascual.
El nuevo Código Civil no lo contempla
“Se transforma en necesaria la acción judicial, porque la legislación vigente establece que la mujer que parió al bebé es la madre. Pero con esta acción se determina que hay otras personas que son sus padres”, indicó el juez de Familia, Carlos Neirotti, quien firmó la reciente sentencia.
Si bien el nuevo Código Civil habla y da lugar a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), lo hacen dentro del seno de la pareja -es decir, con la mujer que la conforma como persona que gesta al niño por nacer- y no avanza involucrando a un tercero. En el caso en cuestión, aparece una tercera persona (ajena) que es quien gesta al bebé.
“Esto no está previsto en el Código actual ni en el nuevo, no está permitido ni prohibido. Por eso es que tienen que venir a la Justicia a pedir que se expida ante la situación, manifestando que la pareja acordó que serían los padres y que quien tuvo al hijo no lo pidió como propio. En la sentencia se hace lugar al pedido y se reconoce el contrato”, manifestó el magistrado.
